В Издательском доме ВШЭ вышел учебник американского исламоведа Ваэль Халляка «История исламских теорий права. Введение в суннитскую теорию права». IQ.HSE публикует фрагменты из книги, посвящённые методам поисков правовых решений, а именно — к̣ийāсу, суждению по аналогии с ситуациями, описанными в Коране и суннах.
Исламская теория права появилась, когда сформировался круг основных источников и методов законотворческого процесса. Источниками, из которых может быть извлечен закон, являются Коран и Сунна. В Сунне описаны различные ситуации и примеры из жизни Пророка, содержатся основные постулаты права. А источниками, при помощи которых формулируется закон, являются методы правового умозаключения и толкования, а также достижение единогласия (иджмā‘). Самый важный из них — Коран, затем следует Сунна; хотя она и идет второй, однако это самый популярный источник, на основе которого формулируются законы. Третьим в иерархии источников права выступает единогласное мнение представителей общины в лице правоведов (муджтахидов), пришедших к согласию относительно технических вопросов правового регулирования. Полученное таким образом правовое предписание считается таким же неоспоримым и эпистемологически устойчивым, как и любой из аятов Корана или фрагмент сунны Пророка. Если правовое решение случая-прецедента ученые признавали логичным и верным, применив метод единогласия, то оно обретало устойчивый правовой характер и превращалось в универсальное правовое решение для схожих случаев, которые могли возникнуть в будущем.
Источником права могло стать и решение, вынесенное ученым, воспользовавшимся методами умозаключения, однако, в отличие от Корана и Сунны, оно было лишено божественного статуса. Опираясь на исламские первоисточники, муджтахиды могли превратить предписание, выработанное в процессе умозаключения, в нормативный текст уже на том лишь основании, что достигли согласия относительно его юридической силы. Процесс умозаключения называется к̣ийāс и признан четвертым источником исламского права. Существовали также и другие методы умозаключения, например истих̣ сāн, когда правовед выносил решение исходя из «принципа юридического предпочтения», или истис̣лāх̣ — из соображений наибольшей целесообразности и общей пользы. Впрочем, считалось, что применять эти два метода можно далеко не всегда, а потому они не привлекали особого внимания ученых.
Важнейшей задачей исламской теории права того времени была выработка правовых предписаний (ах̣кāм) для случаев, которые не могли быть урегулированы на основе только Корана и Сунны. Решением этой задачи в основном и занималось исламское право. Поскольку появилась необходимость найти способы урегулирования всевозможных жизненных ситуаций, одновременно возникло огромное количество методов толкования правового содержания Корана и Сунны. Тогда же зародилась и теория отмены, суть которой состояла в том, что ряд аятов Корана и слов Пророка из Сунны могут отменять друг друга. Кроме того, в этот же период впервые стала подвергаться кропотливому анализу степень достоверности преданий о жизни Мух̣аммада, когда тщательно проверялся каждый из передатчиков, а также способы и пути передачи сообщений от одного человека к другому. Это, в свою очередь, привело к классификации преданий сообразно их эпистемологической ценности.
Поскольку единогласие было признано надежным источником права, то и предписания, которые утверждаются через него, становятся столь же непререкаемыми, как и коранический текст или пророческие предания, выраженные ясным и недвусмысленным языком и через «множественные» цепочки (тавāтур). Что касается остальных случаев, то они открыты для первичного или повторного толкования. Для первичного толкования открыты так называемые новые правовые ситуации (навāзил; ед. нāзила); их точное число невозможно определить. Случаи же, предназначенные для повторного вынесения решений, — это те правовые ситуации, относительно которых правоведы уже нашли одно или несколько решений, но так и не смогли достичь единогласия. Такие случаи подпадают под правовое действие так называемых правовых разногласий (х̱илāфиййāт, их̱тилāф) и могут выступать в качестве объектов для поиска новых правовых решений.
Теоретики права различают несколько методов поиска правовых решений, и некоторые из них относят к общей категории к̣ийāса. Среди других методов (которые, впрочем, не считаются столь же однозначными) — истидлāл, истих̣ сāн и истис̣ лāх̣. Мы начнем с к̣ийāса, в суннитской правовой традиции негласно признанного четвертым источником (ас̣л) права. Впрочем, не стоит думать, что слово «источник» здесь употреблено в прямом значении. К̣ийāс является источником лишь в том смысле, что, будучи одним из методов умозаключения, помогает раскрыть сущность Божественного закона на основании Корана, Сунны и при помощи единогласия.
Основная форма доказательства в к̣ийāсе — доказательство по аналогии, безусловно являющееся прототипом всех правовых доказательств. Некоторые богословы и правоведы полагают, что доказательство по аналогии, используемое в праве, — прототип всех видов логических доказательств, в том числе силлогических, а категорический силлогизм и вовсе был признан эпистемологическим эквивалентом правовой аналогии в исламе.
В теории права именно аналогии уделялось основное внимание: правоведы посвящали ей около трети своих трактатов. Ученых интересовал прежде всего состав этого вида доказательства и соотношение его составных элементов. Таких элементов оказалось четыре:
Классический пример правовой аналогии — случай с вином. В Коране сказано, что виноградное вино запрещено. Но нужно определить, как быть, скажем, с финиковым вином, запрещено ли оно, дозволено ли, рекомендовано ли и т.д. Для начала обнаружим, что в первоисточнике отражен запрет виноградного вина. Далее определим, что у виноградного и финикового вина есть общее свойство — опьянять человека. Поскольку запрет на виноградное вино был установлен именно на этом основании, то предписание запрета автоматически переносится и на финиковое вино.
Новый случай в доказательстве по аналогии — ситуация, о которой в первоисточниках прямо ничего не сказано, так что для ее решения необходимо участие человека, который и перенесет существующее в первоисточниках решение на этот случай. Более того, чтобы отнести новый случай к категории фар‘ (букв. «отрасль, ветвь»), необходимо установить его сходство с исходным случаем, то есть ас̣л (букв. «источник, корень, ствол»; здесь использовано метафорическое сравнение с деревом), поскольку, образно выражаясь, без ствола ветви не растут, равно как и наоборот, — там, где есть ветвь, обязательно есть и ствол, из которого она произрастает.
Исходный случай, уже содержащий правовое предписание, можно найти или в первоисточниках или среди случаев, решенных методом единогласия. В Коране и Сунне есть два вида исходных случаев. Первый — это безусловные наказы и запреты, зафиксированные без каких-либо пояснений: например, фрагменты, в которых говорится о посте, недомогании во время молитвы или определении точного времени для совершения тех или иных ритуалов. Поскольку предписания относительно этих случаев не имеют под собой рациональной основы, то они не могут использоваться в доказательстве по аналогии. Предписания исходных случаев второго вида, напротив, имеют под собой рациональное обоснование, благодаря чему правовед может провести аналогию между этими и новыми правовыми случаями. Кроме того, в качестве исходных случаев, подходящих для построения аналогий, могли выступать и те, решения для которых были найдены единогласным путем, что автоматически превращало их в надежные. Выступая против тех немногих правоведов, которые отказывались строить умозаключения на основании единогласно одобренных случаев, большинство ученых настаивали: раз умозаключения возможны на основе «одиночных» преданий вероятностного характера (х̱абар āх̣āд), то и единогласно одобренные вопросы тем более допустимы в процессе умозаключения. В конце концов, единогласие может быть достигнуто, только когда рассматриваемый случай решается в соответствии с исходным случаем из письменных первоисточников, с которым они имеют общее правовое основание.
Некоторые ханафиты и шафииты, среди прочих, полагали, что, даже если не удалось достигнуть единогласия относительного какого-то нового случая, этот источник все еще может пригодиться для выведения правового предписания для другого, еще не решенного случая. Иначе говоря, по их мнению, аналогию можно построить и на основе одного из рассматриваемых ранее случаев, если тот имеет основание в письменных первоисточниках. Противники этой идеи настаивали на непредсказуемости последствий такой аналогии и доказывали свое мнение следующим образом: пока муджтахид будет проводить аналогию между новым и следующим случаями, он может потерять из виду основание исходного случая. Так, можно сказать, что ростовщические приемы при обмене или продаже сахара будут запрещены по аналогии с уже существующим запретом ростовщичества при обмене или продаже пшеницы. Общим правовым основанием обоих случаев является свойство съедобности этих видов продуктов — сахара и пшеницы, соответственно. А если возникнет аналогичный вопрос о свинце, то муджтахид может сказать, что ростовщические приемы в этом случае запрещены на основании того, что свинец, так же как и сахар, измеряется по весу. Очевидно, что правовое основание в случаях с сахаром и пшеницей, со дной стороны, и сахаром и свинцом — с другой, будет разным, а значит, правовое основание первого случая будет потеряно при проведении аналогии во втором.
Вот почему, как считают вышеупомянутые ученые, подобные аналогии проводить не стоит. С другой стороны, их оппоненты были убеждены, что если правовед устанавливает другое правовое основание в процессе умозаключения, ведущего его от случая с сахаром к случаю со свинцом, то оба правовых основания следует считать действительными, поскольку одно и то же предписание запрета может иметь под собой разные основания, как в данном примере — это одновременно и съедобность, и взвешиваемость товаров.
Вот еще пример. К смертной казни человека могут приговорить в целом ряде случаев: за убийство, прелюбодеяние (если прелюбодействующий состоит в браке) или отречение от ислама. И напротив, одно основание может относиться сразу к нескольким правовым предписаниями, как, скажем, в случае с менструацией — причиной запрета и супружеских отношений, и поста, и молитвы.
В то же время у правового основания может быть несколько условий. Например, молитва засчитывается верующему с учетом двух условий — соблюдения ритуальной чистоты и полной правовой дееспособности молящегося (он должен быть мусульманином, свободным, совершеннолетним и психически здоровым). Наказание (х̣адд) за кражу, в свою очередь, назначается при совпадении пяти условий:
Только когда соблюдены все пять условий, вор может быть наказан, и ему отрубят руку. Таким образом, основанием для соответствующей меры наказания является наличие всех упомянутых условий.
В случае с кражей основание предписания понятно: хищение некоего предмета при соблюдении определенных условий квалифицируется как кража, и чтобы наказание вору послужило уроком для других, ему назначается отрубание руки. Точно так же опьяняющее свойство вина делает его запретным, поскольку вино способно оказывать негативное влияние на работу мозга, что, в свою очередь, мешает человеку нормально исполнять религиозные обязанности. В этих примерах основание запрета нам понятно.
Однако не во всех случаях есть подобная ясность. Так, мы не можем объяснить, почему признак съедобности стал основанием для запрета ростовщичества; мы знаем одно — никакие съедобные предметы не должны участвовать в ростовщических сделках.
Итак, основание правового предписания можно установить двумя путями: либо оно уже явно есть в исходных текстах, либо его определяет юрисконсульт. То, что выводить правовые основания — законно, находит свое подтверждение в предании о Пророке, посвященном одному из самых близких сподвижников Мух̣аммада — Му‘āз̱у б. Джабалу. В нем говорится, что Мух̣аммад, посылая Му‘āз̱а управлять Йеменом и судить местное население, спросил его, как тот будет принимать решения, если не найдет ответа в первоисточниках. Му‘āз̱ ответил: «Я найду решение путем иджтихāда». Предание сообщает, что Мух̣аммад нашел такой ответ в высшей степени удовлетворительным. Таким образом, процесс вынесения умозаключений, которому предшествует поиск ученым соответствующих правовых оснований, одобрен сунной Пророка.
Правовое основание, будь оно ясно выражено в первоисточниках или выведено рациональным путем, может подойти сразу для целой категории (джинс) случаев или только для одной конкретной ситуации. Например, основанием для уголовного преследования (к̣ис̣āс̣) являются два признака — умышленный характер убийства и равенство статусов убийцы и его жертвы (если мусульманин убивает немусульманина, то, по мнению некоторых правоведов, убийца может избежать смертной казни, поскольку он и его жертва принадлежат к разным религиозным группам), и это означает, что наказание должно следовать всякий раз, когда удается выявить это основание.
Если же последнее отсутствует, то не будет и наказания. Иными словами, указанное основание неизбежно будет наличествовать всякий раз, когда установлено, что убийство было умышленным и что убийца и его жертва принадлежат к одной религиозной группе.
В исламском праве различаются по меньшей мере два вида убийства — умышленное (‘амд) и неумышленное (х̱ат̣аʼ). В отличие от второго, при первом, как правило, убийцей используются опасные для жизни орудия, например нож. Наказанием за умышленное убийство является смертная казнь или выплата материальной компенсации, а за неумышленное — выплата компенсации или каффāра (это форма религиозного искупления греха, которая обычно подразумевает освобождение раба или кормление бедняков).
Впрочем, правовое основание не обязательно должно сопутствовать каждому случаю всей категории, а может относиться лишь к некоторым из них. Если мы скажем, что умышленное убийство и одинаковое вероисповедание убийцы и его жертвы должны служить основанием для смертной казни (к̣атл), то стоит признать, что это основание не будет являться универсальным для всех случаев смертной казни, так как ее могут назначить и на других основаниях, например, когда состоящий в браке человек уличен в прелюбодеянии или если верующий отказался от ислама. То, что правовое основание смертной казни может быть и таким, как в последних случаях, доказывает общепризнанное представление правоведов, что у смертной казни могут быть разные причины. Если бы такого общепризнанного представления не было, подобные правовые основания могли быть признаны недействительными.
Выведение основания для исходного случая из одного или нескольких условий было одним из ключевых вопросов теории права. Ранее отмечалось, что основание либо уже ясно сформулировано в первоисточниках, либо выводится с опорой на них. Примером ясно выраженного основания является одно из преданий о Пророке, в котором затрагивался вопрос обмена фиников. У Пророка спросили, можно ли обменивать спелые финики на неспелые. Он задал встречный вопрос: «Теряют ли неспелые финики в весе после высушивания?» Услышав утвердительный ответ, он сказал, что в таком случае обмен запрещен. Причинно-следственная связь в этом предании очевидна, и потому не составляет труда понять основание запрета в данном случае: поскольку по мере высыхания финики теряют в весе, то обмен спелых и неспелых фиников неизбежно будет включать приемы ростовщичества.
Связь между правовым основанием и предписанием может быть выражена и в менее ясной форме. Например, в Коране сказано: «…не говори им [родителям. — Примеч. науч. ред.]: “Тьфу!” — не кричи на них и обращайся к ним почтительно» (17:23). Смысл этого аята в том, что грубо разговаривать с родителями запрещено, ибо грубость — свидетельство непочтительности. Из этого аята можно, в свою очередь, заключить и то, что поднимать на родителей руку и подавно недопустимо, поскольку это также будет означать проявление неуважения. В первоисточнике, конечно, прямо не сказано о том, что под запрет попали все формы недостойного обращения с родителями, однако общий смысл и фразеология аята свидетельствуют именно в пользу такого запрета.
Еще одним примером не выраженного прямо правового основания, на которое, впрочем, существует некоторое указание (танбӣх), служит следующее предание о Пророке: «Тот, кто возделывает бесплодную землю, должен владеть ею как собственностью». Здесь в качестве правового основания для получения собственности на землю служит факт ее возделывания, и на это указывает сама семантика высказывания, сводимого к условному предложению «если… то…». «Когда (если) готовитесь к молитве, — говорится в Коране, — (то) омывайте лица и руки до локтей…» (5:6). Все, что следует после «то», указывает на условие, при котором молитва считается действительной, а именно омовение. Аналогично и в случае с землей, когда условием для получения в собственность является ее обработка.
Та или иная последовательность событий, о которых рассказывается в сунне Пророка, также может помочь в определении основания правового предписания. Допустим, известно, как Пророк повел себя в некой ситуации, и нет ни малейших сомнений, что в других обстоятельствах он повел бы себя иначе. В таком случае логично заключить, что его действия были обусловлены конкретными обстоятельствами. Аналогичным образом, любое действие, повлекшее за собой определенное решение Пророка, может считаться основанием для этого решения.
Приведем пример. Как-то Пророк узнал, что некий человек вступил в интимные отношения со своей женой в часы поста в месяц рамадан, и наказал ему в искупление вины отпустить на волю раба. Опираясь на этот случай, один из муджтахидов вывел, что вступление в интимные отношения с женой в часы поста месяца рамадан противозаконно и что одной из форм наказания за это является освобождение раба.
Итак, до сих пор речь шла об основаниях, выраженных в первоисточниках с различной степенью ясности. Кроме того, мы рассмотрели и те основания, которые выводятся рациональными методами из этих первоисточников. Теперь речь пойдет еще об одном виде правовых оснований, промежуточном между этими двумя, — это основания, определяемые путем единогласия. Такие основания всегда рационально выводятся из первоисточников, что обусловливает их вероятностный характер. Однако, как только относительно таких оснований удается достигнуть единогласия, они становятся столь же действенными, как и основания, явно выраженные в Коране и Сунне. Подобным образом, например, было установлено, что у родного брата больше прав на наследство, чем у сводного, и сейчас приоритет права родного брата имеет столь же сильное основание, как если бы на это прямо указывалось в первоисточниках. Соответственно, такие основания могут также выступать и в качестве исходного случая, способного служить основанием для решения новых правовых коллизий.
Приведем еще один пример. Если у невесты нет отца, но есть два брата, родной и сводный, именно родной брат должен исполнить роль ее попечителя на свадьбе. Если при наличии у невесты родного брата попечителем на свадьбе будет сводный брат, такой брак не может быть признан законным. За исключением ханафитов, имеющих собственную позицию по поводу выдачи замуж разведенной женщины или вдовы, все остальные суннитские правоведы придерживались мнения, что выдавать сестру замуж должен именно ближайший родственник по мужской линии.
Существует целый ряд рациональных методов выведения основания из первоисточников и их проверки, ни по одному из которых ученые так и не пришли к единому мнению.
Рассмотрим три наиболее известных способа. Наиболее значимым, как считают многие теоретики права, является метод соответствия (мунāсаба). Ал-Г̣азāлӣ, который, пожалуй, чаще остальных авторов уделял внимание этому методу, писал, что он основан на таком убедительном рациональном доказательстве, «которое не удастся опровергнуть даже яростным противникам», хотя были и полагавшие, что метод соответствия носит слишком субъективный характер. Доказательство ал-Г̣азāлӣ строилось на следующем. Коран запрещает вино, поскольку оно опьяняет. Употребление спиртного, в свою очередь, негативно влияет на работу мозга, так что пьяный человек зачастую не может найти в себе силы исполнить религиозные обязанности. Предположим, в Коране ничего не было бы сказано о причине запрета на употребление содержащих алкоголь напитков. Но даже в этом случае мы пришли бы к указанному запрету, поскольку винопитие приводит к негативным последствиям. Подобный ход рассуждения, считал ал-Г̣азāлӣ, тождествен умозаключению на основе метода соответствия, поскольку мы, даже независимо от первоисточников, знаем, что употребление вина опасно, и тогда его запрет безусловно полезен.
Поскольку метод соответствия имеет рациональную основу и не основывается ни на прямых, ни на косвенных смыслах фрагментов первоисточников, это обусловливает ограниченную сферу применения его в праве. Иными словами, поскольку закон невозможно анализировать и разъяснять только методами рационального характера, то разум и все, что поддается рациональной обработке, не всегда совпадает с определенными правовыми заключениями и предписаниями. Следовательно, в одних случаях метод соответствия признается релевантным закону (мулā’им), а в других — нет (г̣арӣб). Правовое основание признается соответствующим, только если оно является релевантным. Любое нерелевантное основание, таким образом, не соответствует закону и не может учитываться в праве.
Скажем, иногда мусульманину позволительно пропустить молитву, если это сопряжено с определенными неудобствами. Основание в виде этих неудобств считается вполне релевантным духу закона и его позитивистской направленности, поскольку многие обязательные действия перестают быть обязательными в обстоятельствах, затрудняющих их исполнение, например во время болезни или путешествия. Однако в случае запрета устанавливать попечительство над разведенной женщиной, не достигшей совершеннолетия, метод соответствия не может считаться подходящим, значит, его применение недопустимо. Разведенная совершеннолетняя женщина может повторно выйти замуж без попечителя, поскольку считается, что в предыдущем браке ей удалось получить достаточно жизненного опыта. Хотя подобный ход рассуждения в равной степени применим и к ситуации с разведенной несовершеннолетней женщиной, тем не менее он не может считаться подходящим в контексте шариата, так как со всей очевидностью противоречит его цели защиты интересов и благополучия несовершеннолетних.
Итак, главная задача метода соответствия — соблюдение принципов общей пользы (мас̣лах̣а) в сочетании с ключевыми принципами права. Но когда муджтахид определяет правовое основание методом соответствия, он не имеет дела непосредственно с первоисточниками, то есть основание, по сути, не является текстуальным. Вместо этого правовед прибегает к методам умозаключения, однако даже в этом случаеоснование должно соответствовать тому, что называется духом закона. Формула духа закона проста: все, что опасно и вредно, должно быть запрещено, а все, что несет пользу мусульманам как в этой жизни, так и в загробной, может быть разрешено. Того, что лишает верующих земной и небесной награды, следует избегать, а приносящее им вред необходимо запретить. Постоянное и непрерывное поощрение пользы и устранение вреда — вот главные цели (мак̣с̣ӯд) Закона, которые определяют и назначение метода соответствия. Защита жизни, частной собственности, психического здоровья, охрана потомства — вот только некоторые из этих целей закона. Закономерно наказанием за убийство является казнь, поскольку такая радикальная мера преследует цель удержать людей от совершения убийств вообще. А назначение запрета употреблять вино вызвано стремлением уберечь человека от проявления жестокости и насилия.
Впрочем, помимо этого, закон имеет еще множество других целей, и каждая из них обладает целым рядом аспектов разной степени значимости. Ал-Г̣азāлӣ разработал трехуровневую иерархию целей закона. Первый уровень — непреложные цели (д̣арӯриййāт), например, уже упоминавшиеся выше защита жизни, защита собственности и т.д. К этому же уровню относятся второстепенные цели, дополняющие основные и способствующие их достижению. Так, вино запрещено даже в малых дозах, поскольку малое есть первый шаг к большому и может в дальнейшем обернуться употреблением значительных объемов вина. Таким образом, малый запрет дополняет основной запрет на опьяняющие вещества. Любые основания, выявленные с помощью метода соответствия и не выходящие за очерченные рамки закона, должны рассматриваться в соответствии с первым уровнем целей.
Второй уровень — необходимые цели (х̣āджиййāт). В отличие от непреложных целей, пренебрежение которыми опасно для жизни, собственности, психического здоровья и проч., достижение целей второго уровня, в точном соответствии с законом, необходимо для организации нормальной жизнедеятельности общества. Этим целям подчиняется, к примеру, необходимость назначать попечителя для выходящей замуж несовершеннолетней девушки. В данной ситуации отсутствует какая-либо угроза для жизни или психического здоровья; скорее речь здесь идет о защите интересов (в данном случае — несовершеннолетнего человека), необходимой для поддержания нормального функционирования общества.
Наконец, на третьем, менее значимом, уровне находится цель, которую ал-Г̣азāлӣ называет «совершенствованием» (тах̣сӣн, таусӣ‘): эта цель помогает лучше и быстрее достичь главных целей. Например, рабу запрещено выступать в качестве свидетеля, так как подневольный статус мешает ему давать независимые показания. Подобный запрет не имеет отношения ни к непреложным, ни к необходимым целям, поскольку его отсутствие не стало бы помехой для их достижения. А установлен он был для того, чтобы способствовать достижению целей шариата в более совершенной форме, и расшифровывается смысл этого запрета следующим образом: в отличие от свободного человека, показания раба недостаточно надежны, поэтому по возможности следует избегать допрашивать подневольных людей.
Итак, резюмируя вышесказанное, отметим, что, поскольку метод соответствия имеет рациональный характер, он всегда должен согласовываться с духом закона, так как именно степень их соответствия друг другу и определяет релевантность или, напротив, нерелевантность этого метода. Разница же между «релевантным» и «нерелевантным» заключается в том, что второе представляет собой всего лишь рациональное суждение, несовместимое ни с духом, ни с буквой закона.
Теперь, говоря о следующем методе, при помощи которого условие превращается в правовое основание, рассмотрим метод взаимообусловленности (т̣ард ва-‘акс) предписания и его основания, позднее получивший еще одно название — циклическая зависимость (даварāн) предписания и его основания. Суть его состоит в том, что предписание и основание всегда сопутствуют друг другу: у предписания неизменно имеется основание, а если его нет и отсутствуют указания на его наличие, то не может быть и предписания. Установить действенность (та’с̱ӣр) отношений между предписанием и его основанием можно только в том случае, когда предписание имеет основание. То, что опьяняющее свойство вина является основанием для его запрета, следует из того, что опьянение и запрет всегда сопутствуют друг другу. Употребление не начавшего бродить виноградного сока не запрещено, так как он не опьяняет. Действие запрета распространяется на этот сок сразу с началом брожения, а когда вино превращается в уксус, юридический смысл запрета исчезает и последний утрачивает силу, как и в случае с соком.
Некоторые ученые четко разделяют метод циклической зависимости и метод определения действенности основания. Судя по приведенному выше примеру с виноградным вином, который использовал ал-Г̣азāлӣ, кажется, будто разницы между ними действительно нет. Однако аш-Шӣрāзӣ полагал, что это два абсолютно разных метода. Случай с преобразованием качеств виноградного сока он использовал как наглядный пример действенности, когда опьяняющее свойство действует таким образом, что приводит к запрету.
Однако, согласно аш-Шӣрāзӣ, метод установления взаимообусловленности, или циклической зависимости, тождествен аналогии на основании первоисточников, когда некое условие, пусть на него и нет прямого указания в Коране и Сунне, признается действенным в силу того, что на него указывается в похожем случае в первоисточниках. Так, мы постановили, что хозяин кобыл и мулов не обязан платить налог на этих животных на том основании, что собственники жеребцов также не облагаются налогом. Как и все заключения по аналогии, эта аналогия является не надежной, а вероятностной, хотя и с довольно высоким статусом вероятности (г̣алабат аз̣-з̣анн).
В рациональных заключениях аналогия имеет тот же статус. В связи с этим один ученый привел следующий пример. Было замечено, что двое мужчин по вторникам постоянно появляются вместе на молитвах. Все знали, что в это же время по утрам обычно читались лекции по теории права. Мужчины одновременно приходили в мечеть только в этот день недели и в это время. Отсюда был сделан вывод, что они приходят в мечеть вместе каждое утро пятницы потому, что посещают лекции по теории права, так как, когда лекций не бывает, не бывают вместе и эти мужчины. Едва ли можно назвать этот вывод абсолютно надежным, однако отсутствие какой-либо другой информации, например о том, что эти мужчины ходят на другие лекции по богословию в то же время, дает основание заключить, что данный вывод является надежным с большой долей вероятности.
Чтобы повысить надежность заключений, полученных этим методом, необходимо доказать, что правовое предписание и основание взаимосвязаны и не существуют отдельно друг от друга. Теоретики единодушно признали, что недостаточно лишь установить связь между предписанием и основанием, чтобы счесть их взаимообусловленность абсолютной.
Рис, к примеру, будучи съедобным и взвешиваемым продуктом, не может продаваться под проценты. Множество других продуктов, обладающих этими двумя свойствами, также не должно участвовать в подобных сделках. Но способность продукта быть взвешиваемым, как считали шафииты, нельзя считать правовым основанием, поскольку есть другие продукты, вес которых можно измерить, и их дозволяется покупать или продавать под проценты. Чтобы способность быть взвешиваемым выступила в качестве правового основания, это свойство должно всегда сопутствовать запрету на сделки с процентными ставками и отсутствовать там, где такого запрета нет. В этом случае все взвешиваемые товары не могли бы продаваться и покупаться под проценты в отличие от тех товаров, взвесить которые невозможно. Таким образом, в данном примере установлено только одновременное существование основания и предписания, тогда как их одновременное отсутствие подтвердить не удалось.
Наконец, последний способ выявления правового основания — так называемый метод отбора и исключения (ас̣-с̣абр ва-т-так̣ сӣм) нескольких оснований, когда определяется весь спектр возможных оснований, а затем они по разным причинам последовательно исключаются из этого списка, пока не остается только одно. Возьмем, к примеру, хлеб, который также запрещено продавать и покупать под проценты.
По мнению шафиитов, этот запрет построен на трех возможных основаниях, каждое из которых соответствует одному из качеств хлеба: (1) способность хлеба быть взвешенным, (2) возможность измерить его объем и (3) съедобность. Но хлеб не продается на вес или по мерам объема, поэтому после исключения двух неподходящих оснований останется только одно, и тогда со всей уверенностью можно заключить, что этот запрет построен на основании съедобности хлеба.
Если случается так, что из двух оснований невозможно выбрать одно, то ученый должен принять во внимание ряд условий, которые помогут ему определить преимущество одного перед другим. Во-первых, основание, извлеченное из надежного фрагмента первоисточников, имеет более высокий статус, чем основание из фрагмента, язык или способ передачи которого недостаточно прозрачны. Точно так же основание, непосредственно содержащееся в первоисточниках, имеет преимущество перед основанием, установленным рациональным путем.
Во-вторых, может возникнуть необходимость выбора между двумя фрагментами, ставшими объектами единогласия. Хотя с эпистемологической точки зрения их статусы равны, есть способ определить, которому их них отдать предпочтение. Предположим, что в отношении двух правовых случаев было достигнуто единогласие и каждый из них может служить основой для решения новых ситуаций. Тогда муджтахид вправе отдать предпочтение тому случаю, относительно которого ему точно известно, из какого источника он происходит и с помощью какой аргументации было найдено решение, одобренное впоследствии единогласно. Если же источник и аргументация не могут быть установлены в обоих случаях, то муджтахиды вольны обратиться к другому способу.
В-третьих, фрагмент, смысл которого не подвергался уточнению (тахс̱ӣс̣) учеными, имеет более сильный статус, поскольку уточненный фрагмент может вызвать неодобрение со стороны некоторых правоведов, а значит, возникнут споры и пререкания. Таким образом, уточненный фрагмент всегда имеет более слабый статус.
В-четвертых, если в каком-то фрагменте Корана или Сунны ясно выражено основание, то оно будет иметь преимущество перед основанием, наличие которого в первоисточниках не очевидно. Примером является предание о Пророке, где сообщается, как одна женщина спросила Пророка, может ли она совершить паломническую поездку за своего отца, умершего, не успев исполнить этот религиозный долг. Пророк спросил ее: «Должна ли ты вернуть деньги тому, кому задолжал твой отец?» Поскольку женщина ответила утвердительно, он продолжил: «Тогда долг, обещанный Господу, тем более должен быть возвращен». В этом предании очевидна аналогия между паломнической поездкой и денежным долгом. Именно поэтому оно считается основным источником, на основании которого было выведено предписание, дозволяющее детям исполнять религиозные обязанности своих родителей.
В-пятых, правовое основание в исходном тексте, принадлежащее к тому же виду, что и основание в новом тексте, имеет преимущество перед основанием, относящимся к другому виду. К примеру, виски — напиток того же вида, что и виноградное вино, употребление которого запрещается в исходных текстах. Если допустить, что исходные фрагменты первоисточников также недвусмысленно запрещают употребление опиума, то текст о виноградном вине будет иметь преимущество перед фрагментом, в котором говорится об опиуме, поскольку виски, как и вино, относится к роду алкогольных напитков.
В-шестых, основание, подтвержденное несколькими фрагментами, имеет более сильный статус, нежели основание, извлеченное только из одного фрагмента. Некоторы правоведы — впрочем, немногие — отвергали эту точку зрения, считая, что сила основания не зависит от количества подкрепляющих его фрагментов первоисточников.
В-седьмых, основание в форме утверждения обладает преимуществом перед основанием в форме отрицания. Заключение «фрукты нельзя покупать и продавать в кредит, поскольку они съедобны» будет считаться сильнее, нежели заключение «фрукты нельзя покупать и продавать в кредит, потому что их вес и объем невозможно измерить».
В-восьмых, если основание задействовано в некотором количестве правовых предписаний, то его статус выше, нежели у основания, при помощи которого сформулировано меньшее число предписаний. Чем больше случаев, решенных исходя из определенного основания, тем выше сила и действенность последнего.
В-девятых, основание, которое всегда сопутствует предписанию (х̣укм) и отсутствует в его отсутствие, является более сильным, чем основание, сопутствующее предписанию не во всех случаях. (Теоретики права полагали: до того как основание будет признано сильным, необходимо доказать, что оно и отсутствует одновременно с предписанием.)
В-десятых, некоторые правоведы считали также, что основание запрета имеет преимущество перед основанием дозволения. По их мнению, лучше выбрать предписание запрета, поскольку в таком случае нет риска нарушить закон.
В качестве примера приводился запрет мужчине жениться на женщине из той группы, в которой может быть его сестра, то есть когда личность сестры точно не установлена, но известно, что она находится среди этой группы женщин. Дозволение же мужчине вступать в брак с любой из женщин из этой группы может привести к тому, что он выберет свою сестру и сделает ее своей женой.
И наконец, основание правового предписания, отсутствовавшего в доисламское время (ал-‘илла ан-нāк̣ила), имеет более сильный статус, нежели основание предписания, имевшего доисламское происхождение (ал-‘илла ал-мубк̣ийа). Эта позиция имеет отношение скорее к богословию, а не к праву.
Итак, установив основание правового предписания, правовед должен суметь отстоять свой выбор вопреки возражениям оппонентов. В средневековой мусульманской традиции считалось, что глубокие познания в области права, а также умение вести профессиональные дискуссии являются неотъемлемыми качествами любого правоведа.
Если ученый вывел заключение относительно конкретного правового случая и предписание было исполнено, то это заключение, как правило, становилось предметом широкого обсуждения в сообществе правоведов. Случаи таких обсуждений подробно документированы; в частности, ярким свидетельством подобной практики среди правоведов является содержание работ по теории права. Целые главы ряда таких работ посвящены искусству ведения правовых диспутов (ал-джадал ал-фик̣хӣ).
Помимо прескриптивно-дескриптивных теорий, в рамках которых освещались такие вопросы, как язык права, правовая логика, отмена, единогласие и проч., в эти труды также были включены главы о методах защиты учеными своих доктрин перед лицом оппонентов, и наибольшее внимание в них уделялось именно правовым основаниям.
Чтобы достойно ответить на критику оппонентов, правовед должен был учитывать целый ряд обстоятельств, из которых наиболее важны были следующие. Во-первых, он должен был установить общее свойство, или некий единый знаменатель, в исходном и новом случаях таким образом, чтобы у оппонентов не осталось никаких возражений. Если же им покажется неубедительным это якобы общее у двух случаев свойство, то ход рассуждений нашего правоведа будет тем самым поставлен под сомнение. На самом деле даже сам процесс умозаключений, построенных на основе к̣ийāса, может быть оспорен. Правовед, приступая к своей работе, должен удостовериться, что предписание (х̣укм), которое он собирается вывести с опорой на свои рассуждения, отсутствует в первоисточниках. В противном случае, если оппонент сможет доказать, что предписание уже содержится в Коране или Сунне, это покажет правоведа не с лучшей стороны.
Во-вторых, правовед должен доказать, что выбранное им основание было извлечено из надежного фрагмента первоисточника, не отмененного другими фрагментами. Соответственно, предписание в исходном тексте также должно быть ясным и не вызывать никаких сомнений и расхождений. Надежность правового основания может оказаться весьма спорной, если предписание, к которому оно привело, невозможно определить однозначно. Основание не может быть признано надежным, если, к примеру, оно привело одновременно и к запрещающему, и к дозволяющему предписанию или и к рекомендуемому, и к порицающему предписанию. Только одно, явное и недвусмысленное предписание может быть выведено из основания. Более того, фрагмент, из которого выделяется основание, должен быть применим и к другим новым случаям, то есть сфера его применения в праве не должна быть ограниченной. Если оппонент докажет, что фрагмент, выбранный правоведом, относится исключительно к Пророку и имеющиеся в нем правовые указания не имеют универсального характера, то есть не предназначены для всех остальных мусульман, это тоже может опрокинуть доводы нашего муджтахида.
В-третьих, ему необходимо доказать, что основание является надежным (му’ас̱с̱ир) и пригодным для выведения правового предписания. Самый верный способ для этого — установить, что основание всегда присутствует там, где есть это предписание. Если оппонент докажет, что предписание отсутствует при наличии основания, то оно будет считаться ненадежным. Примером может служить вышеупомянутый случай с виноградным вином и уксусом.
В-четвертых, несоответствие (нак̣д̣) основания правовому предписанию, по мнению ряда теоретиков, может стать причиной лишения основания его законной силы. Под несоответствием понимается признание правоведом надежной лишь части основания и исходя из этого выведение предписания, которое отличается от того, которое могло быть получено, если бы правовед признал это основание полностью надежным и пригодным для выведения предписания. Такое явление также известно как «ограничение основания» (тахс̱ ̣ӣс̣ал-‘илла).
В-пятых, к̣ийāс считается недействительным, если оппонент докажет, что основание (‘илла), не изменяя своих свойств, может привести к предписанию, отличному от того, к которому пришел правовед. Здесь помогает также проверка действенности (та’с̱ӣр) основания; тот, кто докажет, что основание действительно с точки зрения выведения предписания, и будет считаться правым в этом споре.
К̣ийāс, помимо своей исконной формы доказательства по аналогии, имеет и другие формы аргументации, с аналогией не связанные. Считается, что посылки, содержащиеся в Коране, Сунне и полученные в ходе достижения единогласия, можно разделить на две основные категории: однозначные посылки, имеющие только один вариант толкования, и многозначные, которые могут трактоваться по-разному.
На основании однозначных посылок (нус̣ӯс̣, ед. ч. нас̣с̣) конструируется неизбежное и положенное (д̣арӯрӣ) знание, не требующее рационального осмысления. Если в посылках не сказано о чем-то напрямую, но это что-то подразумевается, то они все равно могут формировать подобное знание. В Коране (5:3), например, сказано: «Вам запрещается в пищу мертвечина, кровь, мясо свиньи (лах̣ мал-х̱инзӣр)». Ученые единодушно пришли к мнению, что выражение лах̣ мал-х̱инзӣр относится ко всем видам свинины, включая мясо диких кабанов, хотя в оригинале было сказано только о свиньях. Хотя заключение по этой ситуации — «мясо диких кабанов запрещено» — вполне можно представить в форме силлогизма, теоретики настаивали на том, что вывод напрашивается сам, исходя собственно из языка коранического аята, так что прибегать к силлогизму вовсе не обязательно. Таким образом, то, что для обычных логиков представляло собой чисто дедуктивный аргумент, для мусульманских теоретиков было не более чем лингвистической пропозицией, не требовавшей специального заключения.
Итак, с одной стороны, существуют лингвистические пропозиции, а с другой — случаи, решения для которых не даны в первоисточниках, так что найти их можно по аналогии со случаями, описанными в Коране и Сунне. Между двумя этими категориями простирается огромное пространство, где используется множество различных форм доказательств, которые становились объектами нескончаемого обсуждения ученых. В центре же этого обсуждения находилось доказательство «от более сильного основания» (a fortiori). По мнению ряда теоретиков, данный аргумент в обеих его формах («от меньшего к большему» и «от большего к меньшему») представлял собой наиболее совершенный метод, используемый в к̣ийāсе.
А заключался он, например, в следующем. Если Господь и Его посланник запретили что-либо в малых количествах, то логично заключить, что это запрещено и в больших количествах. Если употребление, скажем, большой порции еды допустимо, то и меньшие порции также дозволены. Пример первой формы аргумента, «от меньшего к большему», можно найти в аятах (99:7–8) Корана: «И кто сделал на вес пылинки добра, увидит его. И кто сделал на вес пылинки зла, увидит его». Из этих аятов был сделан вывод, что награда за добро весом более пылинки и наказание за зло весом более пылинки будут больше, нежели обещано за вес одной пылинки. Примером второй формы — «от большего к меньшему» — может служить кораническое дозволение убивать не-мусульман, участвующих в войне против верующих. Из этого, в свою очередь, было выведено заключение, что действия, сопутствующие убийству, например присвоение вещей убитых, также допустимы.
Прочие теоретики, напротив, считали, что к этим примерам неприменимы методы умозаключения и данный вид доказательства — чисто лингвистический. Ханафитский правовед ас-Сарах̱сӣ (ум. 490/1096 или 495/1101), например, рассуждая о доказательстве «от более сильного основания», писал, что его посылки содержатся в языке, поэтому и заключение не выводится рациональным способом, а тоже находится в языке. В первоисточниках есть два вида посылок. Посылки одного вида предшествуют предписаниям, ясно выраженным в Коране и Сунне, а посылки второго вида ведут к предписаниям, о которых не сказано напрямую в первоисточниках, но на существование которых очевидно указывает язык этих посылок.
Так бывает, скажем, когда правовые указания хотя и обозначены в тексте, но не выделяются особым образом. Из коранического аята о родителях — «Не говори им: “Тьфу!” — не кричи на них и обращайся к ним почтительно» (17:23) — ясно, что произносить «тьфу» запрещено, поскольку это проявление неуважительного отношения к родителям. Эта фраза построена таким образом, что становится понятно: все слова и действия, указывающие на непочтительное отношение к родителям, например рукоприкладство, недопустимы. Цель запрета произносить слово «тьфу» — не допускать даже минимально грубого отношения детей к родителям. Ас-Сарах̱сӣ считал, что этот вопрос относится не к области к̣ийāса, а к сфере языкознания, поскольку расширенная семантика слова «тьфу» на самом деле включает все формы грубого обращения. Из этого следует, что грубость может выражаться по-разному — от выказывания недовольства в адрес родителей до их убийства, и это правило не выводится рациональными способами из Корана, а присутствует в нем как само собой разумеющееся. Ас-Сарах̱сӣ утверждал, что в данном случае основание запрета настолько очевидно, что вывод напрашивается сам по себе, поэтому нет никакой необходимости в к̣ийāсе.
Мнение, что доказательство «от более сильного основания» не относится к к̣ийāсу, разделяли не все, и наиболее яростными его оппонентами были шафииты. Касаясь сути этого вопроса, аш-Шӣрāзӣ указывал, что заключения «от более сильного основания» все же построены на умозаключении, поскольку язык первоисточников не всегда прямо указывает на соответствующие предписания. Рукоприкладство в отношении родителей, якобы подразумевающееся в аяте, и слово «тьфу» — разные вещи, и совершенно не обязательно одно непременно вытекает из другого. Только путем нахождения дополнительных, контекстуальных значений слова «тьфу» можно догадаться, что в его семантическое поле входит также смысл причинения какого-либо вреда, а вся мыслительная операция, при помощи которой сделан вывод, и есть по сути к̣ийāс. Другой шафиитский теоретик, ал-Мāвардӣ (ум. 450/1058), считал, что такой к̣ийāс относится к ясному типу (джалӣ), который, в отличие от остальных типов, наиболее близок недвусмысленным, ясным фрагментам из первоисточников. Простота достижения вывода путем доказательства «от более сильного основания» объясняется тем, что новый случай в этом доказательстве, хотя и не указан прямо в первоисточниках, в них все же с очевидностью подразумевается. По мнению ал-Мāвардӣ, между ясными с правовой точки зрения фрагментами первоисточников, для которых умозаключение не нужно, и ясным к̣ийāсом есть очевидное различие.
Если в ясных фрагментах случай и его предписание прямо обозначены, то ясный к̣ийāс требует выведения предписания на основании другого случая. Произнести слово «тьфу» — не значит ударить или оскорбить, и наоборот, слова «ударять» и «оскорблять» обозначают вовсе не то же самое, что слово «тьфу». Какой-нибудь государь или князь, отдавая своим воинам приказ убить отца, может сделать это, не произнося слово «тьфу». Таким образом, предписание запрета на рукоприкладство в отношении родителей дедуцируется из того замысла, который стоит за запретом произносить «тьфу», а не интуитивно усматривается в самом значении этого слова.
По мнению ал-Г̣азāлӣ, решающее значение при анализе этой ситуации имеет связь между рукоприкладством и произнесением слова «тьфу». Если семантическое значение слова «тьфу» — рукоприкладство, тогда никакого к̣ийāса не требуется. С другой стороны, если запрет на рукоприкладство ясен из основания запрета произносить слово «тьфу», то этот вывод делается именно на основе к̣ийāса. То обстоятельство, что заключение при таком к̣ийāсе выводится фактически интуитивно, без каких-либо особых мыслительных операций, еще не делает его менее значимым и полноценным, нежели другие формы к̣ийāса. Ал-Г̣азāлӣ отрицал, что этот вопрос относится исключительно к сфере лингвистики. Как наглядно иллюстрирует пример с правителем, вовсе не произнесение «тьфу» является причиной запрета рукоприкладства и иных насильственных действий в отношении родителей. Мы знаем, что это запрещено, поскольку нам вменяется в обязанность уважать родителей, а говорить «тьфу» — проявление неуважения к ним. Такая форма умозаключения, как считает ал-Г̣азāлӣ, и есть самый настоящий к̣ийāс.
Трудно сказать, были ли теоретики, считавшие доказательство «от более сильного основания» лингвистическим, в меньшинстве или, напротив, численно преобладали. Однако представляется, что их оппоненты, отстаивавшие рациональный характер этого доказательства, были все же более многочисленны. Правовед аш-Шаукāнӣ (ум. 1255/1839), освоивший огромное количество как ранних, так и более поздних трудов, посвященных этой теме, сообщал, ссылаясь на авторитет ранних авторов, что большинство ученых относили доказательство «от более сильного основания» к к̣ийāсу.
Хотя большинство теоретиков права воспринимали доказательство «от более сильного основания» как одну из форм к̣ийāса, это еще не значит, что его логические качества делают его похожим на аналогию или индукцию. Нельзя назвать и силлогическим заключение, полученное путем этого доказательства, поскольку оно обладает логическим свойством относительной транзитивности (переходности). Отношения между субъектом (подлежащим) и предикатом (сказуемым) посылки можно назвать транзитивными, и потому заключение не может иметь подчиненный характер, а значит, не может быть силлогическим. В посылке «женщины умнее мужчин» качество «умнее» транзитивируется (переходит) от женщин к мужчинам. Об этом переходе можно также сказать, что он носит асимметричный характер, поскольку между подлежащим и сказуемым нет равенства, а есть сравнение, которое выражается в понятиях «более», «значительнее», «в меньшей степени» и т.д. Именно такая асимметрия позволяет говорить, что рукоприкладство в отношении родителей является еще менее допустимым, чем слово «тьфу». Если нанесение вреда — основание для запрета говорить «тьфу», то из этого следует, что рукоприкладство однозначно запрещено.
Отсутствие нужной посылки аргумента, а именно нанесения вреда посредством слова «тьфу», указывает, что данный случай вполне может быть и энтимемой. Правоведы, однако, подставляли в этот пример воображаемую посылку, тождественную среднему термину в силлогизме. Таким образом, для ал-Г̣азāлӣ весь ход умозаключения был сведен к дедуктиному выводу, где бóльшая посылка — «все вредоносные действия (по отношению к родителям) запрещены», меньшая посылка — «рукоприкладство причиняет вред», а заключение — «рукоприкладство (в отношении родителей) запрещено». Однако это умозаключение основано на коранических постулатах, говорящих о недопустимости произносить «тьфу» в адрес родителей. Дедукция же на основе этого аята была бы невозможной, если бы мы не допустили изначально, что «рукоприкладство является еще более вредоносным, чем слово “тьфу” в адрес родителей» и что «все вредоносные действия запрещены». Посылки, ведущие к такому заключению, не были даны изначально; они являли собой результат более раннего умозаключения. Именно поэтому мы не можем отождествить доказательство «от более сильного основания» с дедуктивным доказательством.
Однако подобную аргументацию нельзя назвать и индуктивной. Разница между этими двумя видами доказательств заключается в отношениях между исходным и новым случаями.
В аналогии заключение достигается путем переноса предписания от одного частного случая к другому, как в примере с виноградным вином и виски. Исходный и новый случаи имеют одно и то же основание и представляют собой тождественные частности. В доказательстве же «от более сильного основания» такого подобия между двумя случаями нет. Исходный случай всегда является чем-то «более» или «менее» по отношению к новому случаю. Кроме того, предписание (х̣укм) в аналогии выводится путем фиксации сходства между двумя случаями, тогда как при доказательстве «от более сильного основания» предписание как бы уже подразумевается само по себе, и наличие сходства здесь вовсе не обязательно. Таким образом, доказательство «от более сильного основания» не является силлогическим и, по сути, имеет мало общего с заключениями по аналогии.
Этот вид доказательства вызывает меньше споров и разногласий, чем доказательство «от более сильного основания». Под «доведением до абсурда» подразумевался прием, когда противоположное предписанию одного случая решение применяется ко второму случаю, исходя из того что их основания также противоположны друг другу.
Сущность этого метода состоит в том, что предписание выводится на основании признания противоположного ему варианта неверным и ошибочным. Доказательство путем «доведения до абсурда» состоит из посылки и заключения, а также посылки, обратной исходной, — она необходима для демонстрации ложности выводимого из нее заключения. Как только установлено, что второе заключение, являющееся абсолютной противоположностью первого, ошибочно, муджтахид правомочен сделать вывод о верности первой посылки. Маликитский ученый ал-Бāджӣ (ум. 474/1081) приводил в этой связи такой пример.
Основанием запрета изымать органы живых зверей является вера в то, что в них обитает душа; установлено, что предписание запрета было сформулировано именно исходя из этого основания. Отсюда было выведено, что душа не содержится в шерсти животных, иначе их нельзя было бы стричь, подобно тому как запрещено лишать животных их органов, пока те еще живы. Таким образом, отсутствие основания запрета лишать животных шерсти (что тождественно основанию, чье свойство противоположно свойству основания в случае с изъятием органов) обусловливает законность стрижки живых животных.
Согласно ал-Г̣азāлӣ, который пытался переосмыслить теорию права в понятиях античной логики, первым шагом в доказательстве путем «доведения до абсурда» должно быть разделение первой посылки на ряд нескольких составляющих. Затем необходимо проверить каждую из них, и только после этого можно решить, верна исходная посылка или нет. Существует мнение, что ӣлā’ не является одной из форм развода, поскольку развод может состояться, только когда муж выразит свое намерение развестись в виде конкретного высказывания (с̣āрих̣) или хотя бы намека на это (кинāйа). В ӣлā’ же все несколько по-иному: муж под присягой (х̣илф) зарекается вступать в интимные отношения с женой как минимум в течение четырех месяцев, и по истечении означенного срока супруги автоматически признаются разведенными. Таким образом, заключает ал-Г̣азāлӣ, ӣлā’ не является формой развода.
Он представил свои рассуждения в виде формулы, которая состоит из двух посылок и одного заключения. Получилось следующее силлогическое уравнение:
Тогда И не является Р, где Р — это развод, И — это ӣлā’, КВ — конкретное высказывание, а КВН — косвенное выражение намерения.
Как полагал ал-Г̣азāлӣ, в данном примере доказательство путем «доведения до абсурда» похоже на условный (гипотетический) силлогизм с характерной для него формулой отрицающего модуса (modus tollens). Однако чаще всего это доказательство представляется в форме непрямого (косвенного) силлогизма, который «призван наглядно показать, что если определенная форма силлогизма признается верной, то, допустив ошибочность его заключения, мы придем к противоречию, подобному первой части приведенного выше уравнения. Соответственно, исходный силлогизм должен быть признан верным, поскольку иначе столкнемся с противоречием».
Как бы то ни было, стоит признать, что, хотя большинство правоведов и относят доказательство путем «доведения до абсурда» и доказательство «от более сильного основания» к категории к̣ийāса, их нельзя назвать аналогией в чистом виде.
Приведенная выше трехчленная классификация к̣ийāса (аналогия, а также доказательства «от более сильного основания» и «доведение до абсурда»), очевидно, имеет отношение к логике. Это следует из моего собственного анализа логической структуры правового доказательства, однако стоит признать, что мусульманские теоретики, собственно говоря, никогда не описывали к̣ийāс с использованием подобных терминов. Но я не случайно анализирую здесь к̣ийāс в терминах, разработанных именно древнегреческими логиками. Моя цель — опровергнуть достаточно распространенное сегодня среди учащихся факультетов исламского права мнение, будто к̣ийāс — это исключительно доказательство по аналогии.
Что касается мусульманских теоретиков, то они никогда не проявляли особой заинтересованности в анализе логической структуры к̣ийāса, поскольку это не было связано с вопросами, занимавшими их основное внимание, такими как связь между лингвистическими пропозициями в первоисточниках и новыми случаями и проблемами, с которыми сталкивались верующие. Другими словами, гораздо больше ученых заботила степень ясности выраженных в первоисточниках оснований и возможности их перенесения на новые случаи, и этот интерес совершенно не требовал от них анализировать к̣ийāс как аналогию, силлогическую или несиллогическую структуру. Поскольку в первую очередь они были правоведами и «адвокатами», а не логиками, то главной их задачей было определение правовой силы предписаний, выводимых из определенных оснований.
Особый интерес ученых к эпистемологии правовых предписаний лег в основу разработанной ими специальной типологии к̣ийāса, в которой учитывался прежде всего эпистемологический и онтологический статус правовых оснований.
Согласно этой типологии, есть два вида к̣ийāса: «заключение по основанию» (к̣ийāс ‘илла) и «заключение по указанию» (к̣ийāс далāла). Как считали некоторые ученые, в «заключении по основанию» обязательно должно быть основание и соответствующее логическое обоснование (х̣икма) предписания, тогда как в «заключении по указанию» можно определить только правовое основание, а логическое обоснование неизвестно.
Вино запрещено, поскольку оно опьяняет, то есть основанием запрета является опьяняющее свойство вина. Мы также знаем, что алкогольные напитки запрещены, так как их употребление негативно влияет на человека и может стать причиной, например, небрежной молитвы, агрессивности или потери контроля над собой. В этом примере причинно-следственного характера основание известно и понятно. Но оно неизвестно в примерах иного характера. Мы знаем, в частности, что основание для запрета ростовщических приемов в торговле, согласно учению шафиитов, — съедобность товаров. Все, что съедобно, в подобных сделках участвовать не может. Однако Господь не пожелал сделать правовое основание этого запрета ясным и очевидным для нас.
Другие ученые считали, что различия между этими двумя видами к̣ийāса незначительны и носят, по большому счету, формальный характер. Разница, по их мнению, заключалась лишь в способах выражения основания. В «заключении по основанию» между правовым основанием и логическим обоснованием существует причинно-следственная связь; в «заключении по указанию» основание и предписание всегда сопутствуют друг другу, поэтому между ними не может быть причинно-следственных отношений, тогда как основание всего лишь «указывает» на определенное предписание. Таким образом, разница между двумя видами заключений по преимуществу грамматическая.
Бог мог сказать: «Молись, потому что солнце уже зашло». Но Он мог сказать это и подругому: «Когда заходит солнце, молись». В первом примере есть причинность, во втором ее нет; связь между заходом солнца и молитвой во втором утверждении не причинная, а следственная. То, что солнце заходит, всего лишь «указывает» на обязанность молиться, а не является ее причиной.
В двух указанных видах заключений можно выделить еще по два подвида, исходя из степени выраженности в первоисточниках правовых оснований. «Заключение по основанию» включает в себя явный (джалӣ) и скрытый (х̱афӣ) к̣ийāс. Первый подвид, в свою очередь, делится еще на четыре:
Под скрытым к̣ийāсом имеется в виду процесс, при котором муджтахид выводит основание из первоисточников, а не просто его там находит. И снова теоретики выделили несколько подвидов заключений, сделанных на основании этого к̣ийāса. Они располагаются в порядке убывания начиная с того подвида, где основание выражено в наиболее явной форме. Прежде всего, в к̣ийāсе муджтахиду легче всего вывести основание, если в первоисточниках ему удается найти некое свойство, сопутствующее соответствующему предписанию. Пример — запрет ростовщических приемов в трактовке шафиитской школы. Существует предание, что Пророк запретил обменивать неравные порции пищевых продуктов одного сорта. Шафииты вывели, что это было запрещено на основании съедобности продуктов, поскольку сама грамматическая структура запрета в предании указывает на то, что он зависит от съедобности. Наконец, ими был сделан вывод, что ничто съедобное не может участвовать в подобных неравноценных обменах.
Если связь основания и предписания в первоисточниках выражена не в столь очевидной форме, как у первого подвида, то такой подвид скрытого к̣ийāса считается менее надежным. Когда Пророк узнал, что одна рабыня, муж которой также был рабом, должна быть отпущена на волю, он предоставил ей право выбора — принять свободу или отказаться от нее. Правоведы установили, что женщине был предоставлен выбор на основании того, что ее муж оставался в подневольном положении. Соответственно, по мнению ученых, право женщины принять свободу или отказаться от нее было предоставлено ей на основании того, что она жена раба. Поскольку в предании нет прямого указания на это основание, то данное заключение нельзя назвать абсолютно надежным.
Наконец, последний подвид скрытого к̣ийāса подразумевает, что заключение не выводится из первоисточников, а формулируется муджтахидом через умозаключение; однако в этом анализе должны учитываться те же принципы дихотомии, которые характерны для метода нахождения циклической зависимости (даварāн) предписания и основания, включая взаимообусловленность их существования и отсутствия (т̣ард ва-‘акс). Ученые, правда, были склонны описывать этот процесс формулирования заключения через понятия отрицания (салб) и утверждения (вуджӯб) и приводили в этой связи следующий пример. Пшеницу не запрещено использовать в сделках, заключаемых под процент, лишь до тех пор, пока она не заколосится и зерна не созреют. Когда же колосья, перезрев, осыпаются, а пшеница превращается в жухлую траву, то запрет снова снимается. Из этого был сделан вывод, что запрет использовать пшеничные зерна в купле-продаже под проценты зависит от основания, а основание в данном примере — возможность употребления в пищу человеком. Поскольку данный подвид к̣ийāса связан с исключительно рациональным анализом ситуации, то степень его надежности еще ниже, чем у предыдущего подвида.
Теперь вернемся к «заключению по указанию». Как считали ученые, оно основывается не на явно выраженном в первоисточниках или рационально выводимом из них основании, а на наличии некоего общего знаменателя (джāми‛) в исходном и новом случаях, который указывает на соответствующее основание. При таком к̣ийāсе ученый исходит из того, что основание, отсутствующее в первоисточниках, может, тем не менее, существовать, однако локус его находится в сознании Бога, а не в первоисточниках. Например, допускается выдавать девственницу замуж против ее воли, поскольку существует такое предписание. Это предписание выведено на основании того, что согласие девушки не является обязательным условием для заключения брака. Если это не обязательно, значит, она может быть выдана замуж независимо от ее собственного мнения.
Иногда на правовое основание может указывать также сходство (шабах) между двумя случаями, хотя в данном случае невозможно проверить его действенность (та’с̱ӣр), как в примере с вином и виски. Такой к̣ийāс является довольно спорным, поэтому многие ученые вообще его не признавали.
Классический пример, иллюстрирующий этот вид умозаключения, а заодно и его неоднозначность, — вопрос о рабовладении. Некоторые ученые считали, что рабы, как и свободные люди, могут иметь собственность. По их мнению, рабы и свободные люди схожи в том, что являются людьми, несут одинаковую ответственность перед законом, в равной степени могут быть подвержены наказаниям, способны вступать в браки, разводиться и проч. Другая группа ученых отвергала подобный ход рассуждений и настаивала, что у рабов нет права владеть собственностью. Свое мнение эти ученые подкрепляли аналогией между рабами и животными, поскольку рабов, как и животных, можно покупать, дарить, использовать в качестве залога и т.д.
Подобно методу единогласия, но в отличие от Корана и Сунны, к̣ийāс не имеет божественного происхождения, а поскольку он основывается на первоисточниках, то, соответственно, именно в них следовало искать обоснование его авторитетности. Поэтому ученые прежде всего обращали внимание на то, какие именно фрагменты первоисточников могли служить надежным доказательством авторитетности к̣ийāса, а также каков был эпистемологический статус этого метода. Вопрос — можно ли построить доказательство авторитетности к̣ийāса на основании исключительно рациональных методов и без опоры на первоисточники — даже не поднимался. К̣ийāс является законным (шар‛ӣ) методом, а доказывать авторитет того, что является частью Божественного закона, одним лишь рациональным путем, казалось совершенно немыслимым. Соответственно, помочь в этом могли только первоисточники и метод единогласия, авторитет которого, в свою очередь, как было показано выше, коренился также в Коране и Сунне.
Лишь немногие ученые сомневались в возможности установить абсолютную авторитетность к̣ийāса. Большинство же суннитских правоведов придерживались точки зрения, что в первоисточниках и единогласно принятых решениях всетаки можно найти этому убедительные доказательства. Даже многие из тех ученых, которых с натяжкой можно было назвать суннитами и которые в принципе отвергали к̣ийāс, допускали, что ясный к̣ийāс ( ал-к̣ийāс ал-джалӣ) и основанные на лингвистическом анализе заключения (например, о произнесении грубых слов в адрес родителей) — это и есть формы самого что ни на есть авторитетного и надежного к̣ийāса.
Сильной стороной ясного к̣ийāса является то, что он строится на ясно выраженном в первоисточниках основании. Если бы где-то в Коране или Сунне было сказано — «сахар запрещен, поскольку он сладкий», то следовало бы распространить запрет на все сладкое. Язык этого утверждения указывает на универсальный характер предписания запрета. Выражение «сахар запрещен, поскольку он сладкий» является эквивалентом выражения «мед запрещен, поскольку он сладкий». Таким образом, все сладкое запрещено. Если бы мы знали, что запрещен только сахар, то возникла бы абсурдная ситуация, поскольку выявленное нами правовое основание оказалось бы непригодным для данного случая, и тогда, как считают ученые, сахар был бы запрещен без указания на соответствующее основание. А поскольку в нашем примере такое указание есть, то именно оно и говорит в пользу необходимости распространить это предписание запрета на все случаи, имеющие такое же правовое основание. Эта необходимость и доказывает авторитетность ясного к̣ийāса.
Некоторые из несуннитских теоретиков права, отвергавших к̣ийāс, настаивали на том, что ислам представляет собой совершенную религию и в Коране есть ответы на все вопросы, с которыми сталкивается мусульманская община. В подтверждение они приводили следующие аяты из Корана: «Мы ничего не упустили в Писании» (6:38) и «Сегодня Я сделал совершенной вашу религию» (5:3). Таким образом, как считали эти ученые, в к̣йāсе нет необходимости.
Их оппоненты, защитники к̣ийāса, были согласны с тем, что в Коране формализована вся сущность ислама, однако выступали против вывода об отсутствии необходимости в к̣ийāсе. Обращаться к к̣ийāсу, с их точки зрения, — все равно что обращаться к Корану. Подобно тому как к̣ийāс использовался при работе с сунной Пророка или единогласно принятыми решениями, он мог быть использован и при работе с Кораном, поскольку обращаться к Сунне разрешено в Коране, а авторитетность метода единогласия подтверждается обоими первоисточниками. Более того, защитники к̣ийāса считали, что он являлся неотъемлемым элементом ислама как «высшей формы религии», потому что и Коран, и Сунна, и единогласно принятые решения говорят в пользу этого метода. Таким образом, обращение к к̣ийāсу столь же правомерно, как и использование «одиночных» преданий или иных видов преданий, являющихся источниками знания вероятностного характера.
Однако ничто из вышеперечисленного не могло выступить в качестве единственного и абсолютного доказательства авторитетности к̣ийāса. Это доказательство обязательно должно было быть укоренено или в Коране, или в Сунне, или в единогласно принятых решениях, или во всех трех источниках одновременно. Наиболее релевантным в этом смысле считался аят (59:2): «Так прислушайтесь же к назиданию (и‘табирӯ), о вы, обладающие зрением!» Повелительная форма глагола и‘табирӯ связана с отглагольным существительным ‘убӯр в значении перехода (например, с одного берега реки на другой) или перемещения с одного места на другое. Повелительная форма глагола в этом аяте, таким образом, как полагали, указывала на переход от первого случая ко второму.
Конечно, подобная аргументация кажется несколько натянутой, и об этом не раз писали правоведы. Доказательство, построенное на кораническом аяте, имеющем неоднозначный смысл, представлялось довольно относительным и не могло служить надежным подтверждением авторитетности к̣ийāса. Необходимо было найти доказательство столь же однозначное, сколь и абсолютно надежное.
Поскольку обнаружить такое доказательство в Коране теоретикам оказалось не под силу, они переключили внимание на Сунну и нашли в ней целый ряд пророческих преданий, которые так или иначе могли бы поддержать авторитетность к̣ийāса. Среди них стоит особенно выделить одно, к тому же относящееся к категории общеизвестных (машхӯр). В полной версии этого предания сообщается, что Пророк спросил Му‘āз̱а б. Джабала, отправляя его наместником в Йемен: «В соответствии с чем ты будешь судить людей?» Му‘āз̱ ответил: «В соответствии с Божественным писанием». Пророк спросил: «Что если ты не найдешь [в Писании то, что тебе нужно]?» Му‘āз̱ ответил: «Тогда в соответствии с сунной Пророка». Пророк спросил: «Что если ты не найдешь [в Сунне того, что требуется]?» Му‘āз̱ тогда ответил: «Тогда я обращусь к помощи своего разума и выведу соответствующее правовое решение». Сообщается, что Пророк нашел его ответ в высшей степени удовлетворительным. Это предание, по мнению теоретиков, и стало доказательством одобрения Пророком выводимых заключений, посылки которых присутствуют в Коране и Сунне.
Более того, известно, что и сам Пророк не раз делал подобные заключения. В качестве примера выступало еще одно приведенное выше предание о женщине, спросившей у Пророка, может ли она совершить паломничество за своего отца, умершего, не успев исполнить этот религиозный долг. Согласно преданию, отвечая на вопрос, Пророк провел аналогию между паломничеством и денежным долгом, и вторая ситуация стало основанием для решения первой.
Как и предыдущий коранический аят, эти предания не являются сильными, хотя их слабость заключается не в том, что они неясны или неоднозначны — это вовсе не так, — а в том, каким путем были переданы. Ни одно из этих преданий нельзя назвать «множественным», а это значит, что содержащаяся в них информация не является надежной в полной мере (хотя степень их надежности все же довольно высока).
Надежное и сильное доказательство было найдено, наконец, среди единогласно принятых решений. Теоретики утверждали, что им удалось найти даже несколько единогласных мнений в поддержку авторитетности к̣ийāса. Сподвижники Пророка считаются самой авторитетной группой исламских правоведов, использовавших к̣ийāс и единогласно признававших его правомерным. Их единогласие особенно значимо, поскольку они были ближе к Пророку, нежели остальные юристы и правоведы, и потому лучше знали, о чем он думал и чем были обусловлены его решения относительно различных вопросов, беспокоивших верующих. То есть сподвижники регулярно прибегали к к̣ийāсу, и никто из них не отвергал его, поэтому их единогласие имеет абсолютный характер. Сила такого единогласия обусловлена тем, что (1) все сподвижники были согласны друг с другом и (2) они обладали уникальным знанием о Пророке и тех методах, к которым он прибегал для решения правовых ситуаций.
Признавшие авторитетность к̣ийāса ученые утверждали, что теоретики следующего за сподвижниками поколения также достигли единогласия по этому вопросу и согласились признать тот факт, что к̣ийāс издавна пользовался популярностью в различных уголках мусульманского мира и что среди правоведов никто его не отвергал. Таким образом, суммарный эффект единогласия нескольких поколений правоведов и стал абсолютным и надежным доказательством авторитетности к̣ийāса.
IQ
В подписке — дайджест статей и видеолекций, анонсы мероприятий, данные исследований. Обещаем, что будем бережно относиться к вашему времени и присылать материалы раз в месяц.
Спасибо за подписку!
Что-то пошло не так!
